La reforma del Código Penal, aprobada por Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, que entró en vigor el 13 de marzo de 2019, incrementa el catálogo de delitos por los que pueden ser responsables penalmente las Personas Jurídicas.

Se modifican ocho artículos

  • Tráfico de órganos
  • Delitos relativos al mercado
  • Corrupción en los negocios
  • Fraude tributario
  • Fraude en subvenciones
  • Falsificación de moneda
  • Cohecho y tráfico de influencias

Se amplia el listado de ilícitos y se endurecen las penas

Las empresas tendrán que adaptar sus programas de “Compliance” a los nuevos delitos ya vigentes en el Código Penal, debiendo revisar y actualizar sus mapas de riesgo, incorporando estas conductas.

“los cambios en el catálogo de delitos de las personas jurídicas vienen dados por las directivas que se trasponen de abuso de mercado, lucha contra el terrorismo, lucha contra el fraude financiero y protección penal del euro”.

“También se adapta la normativa española a un convenio del Consejo de Europa sobre el tráfico de órganos y unas directrices que ofrece el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO) y eso hace que se incorpore el delito de malversación”.

En el ámbito de la corrupción se incluye al extranjero de otro país que pudiera incurrir en cohecho o trafico de influencias o malversación.

La Ley Orgánica se aprobó el 20 de febrero y desde el 13 de marzo ya están en vigor.

Pensamos que se debería incluir el delito contra los derechos contra los trabajadores 

Directivas que se transponen

Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, entre las que se encuentran la número 2014/57/UE de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado, la 2017/541/UE de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y la 2017/1371, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal.

Se amplía el concepto de funcionario público a tener en cuenta en la comisión de delitos de cohecho y malversación y se establece en esta última, la responsabilidad de las personas jurídicas que, por cualquier motivo, gestionen recursos públicos o que de cualquier otro modo estén encargados del erario público.

Se añaden nuevos delitos

  • La comunicación ilícita de información privilegiada, cuando ponga en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores (artículo 285 bis CP).
  • Los delitos de malversación, se extienden ahora a todos los delitos de los artículos 432 a 434 del Código Penal, es decir, las empresas pueden ser condenadas por administración desleal o apropiación indebida del patrimonio público, falseamiento de la contabilidad de entidades públicas por autoridad o funcionario o por malversación impropia.
  • Los delitos de terrorismo, en su nuevo artículo 580 bis del Código Penal, amplía la responsabilidad a todos y cada uno de los delitos de terrorismo, pudiendo ahora ser condenadas las empresas si en su seno se cometen delitos de terrorismo, colaboración con terroristas, adoctrinamiento, exaltación, enaltecimiento o incitación al terrorismo. Este elenco de delitos, además, se ve incrementado por la reforma con los nuevos delitos de falsedad documental con fines terroristas y el viaje con fines terroristas.

Las empresas deben realizar revisiones periódicas de sus políticas de Compliance. Previsiblemente seguirán ampliándose los delitos por los que puede ser condenada una persona jurídica. En Francia, por ejemplo, están incluidas todas las infracciones del Código Penal.

la reforma del Código Penal supone restricciones a los fraudes de subvenciones en la UE y eleva las cuotas mínimas de fraude de 5.000 a 10.000 € en el tipo atenuado y el básico de 50.000 a 100.000 €

En cuanto a las modificaciones introducidas para transponer la Directiva 2014/57/UE sobre abuso de mercado, se incorporan, en síntesis, tres nuevos preceptos, se sanciona:

  • la comisión intencionada de operaciones con información privilegiada incluyendo la recomendación a otra persona a realizar operaciones con información privilegiada,
  • la comunicación ilícita de información privilegiada
  • la manipulación del mercado.

En cuanto a los medios comisivos, se añade la utilización de artificios y empleo de tecnologías de la información para el delito de alteración de precios (hasta ahora sólo se incriminaba la alteración de precios con violencia, amenaza y engaño) y se incorpora, además, una agravación para los supuestos en que el autor del hecho fuera un trabajador de una empresa de servicios de inversión, una entidad de crédito, una autoridad supervisora o reguladora o una entidad rectora de mercados regulados, extendiendo así el régimen a cualquier mercado.

Aunque el alcance de las modificaciones en el Sistema de Gestión de Compliance será, en general, de pequeño calado, es imprescindible realizarlo, si procede, para mantener a la empresa en su compromiso de cumplimiento normativo.

  • La 2017/541/UE de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo.

En relación a la Directiva en materia de lucha contra el terrorismo, se modifican los artículos 572 y 573 del C. Penal para incrementar la pena máxima a los dirigentes de un grupo terrorista y se incluye, la falsedad documental y los viajes con fines terroristas. Subrayar en este punto, que se extiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la comisión de cualquier tipo de delito de terrorismo.

Se modifican los artículos 572 y 573 del C. Penal para incrementar la pena máxima a los dirigentes de un grupo terrorista, se incluye, la falsedad documental y los viajes con fines terroristas y se extiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la comisión de cualquier tipo de delito de terrorismo.

Se amplía a todos los delitos de malversación y todos los delitos de terrorismo.

  • La 2014/57/UE de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado.En cuanto a las modificaciones introducidas para transponer la Directiva 2014/57/UE sobre abuso de mercado, se incorporan, en síntesis, tres nuevos preceptos: se sanciona la comisión intencionada de operaciones con información privilegiada incluyendo la recomendación a otra persona a realizar operaciones con información privilegiada, la comunicación ilícita de información privilegiada y la manipulación del mercado.En cuanto a los medios utilizados para la comisión, se añade la utilización de artificios y empleo de tecnologías de la información para el delito de alteración de precios (hasta ahora sólo se incriminaba la alteración de precios con violencia, amenaza y engaño) y se incorpora, además, una agravación para los supuestos en que el autor del hecho fuera un trabajador de una empresa de servicios de inversión, una entidad de crédito, una autoridad supervisora o reguladora o una entidad rectora de mercados regulados, extendiendo así el régimen a cualquier mercado.

Se tipifica la provocación, conspiración y proposición de cualquier conducta que pretenda la alteración ilícita del mercado.

Se incluye la difusión “por Internet o mediante el uso de tecnologías de la información y la comunicación” de noticias falsas o rumores.

Hasta ahora el articulado solo se refería a los medios de comunicación.

  • La 2017/1371, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho Penal.

Como consecuencia de la transposición de la Directiva en materia de fraude financiero, se amplía el concepto de funcionario público a tener en cuenta en la comisión de delitos de cohecho y malversación. Asimismo, se establece en la malversación la responsabilidad de las personas jurídicas que, por cualquier motivo, gestionen recursos públicos o de cualquier otro modo estén encargados del erario público.

Es conveniente detenerse en este punto, pues la inclusión del delito de malversación caudales públicos entre los delitos que dan lugar a responsabilidad penal de la persona jurídica puede resultar sorprendente, dado que a priori la malversación implica apropiación indebida o administración desleal de fondos públicos cometida por funcionario público, de modo que, en todo caso, sería la entidad pública la perjudicada. No podría ser en consecuencia condenada, pues nadie puede ser a un tiempo perjudicado y responsable del mismo delito. Pero la preocupación de la UE es proteger sus intereses financieros en caso de gestión privada de fondos. Y de acuerdo con la Directiva, se ha adaptado la definición de funcionario público a estos efectos, remitiendo el nuevo artículo 435 bis a los artículos 24 y 427 del Código penal, siendo que este último también se reforma para considerar funcionario a “cualquier persona a la que se haya asignado y que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países, de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses.”

El legislador no ha extendido dicho régimen a cualquier persona -física o jurídica- que esté ejerciendo función de servicio público que afecte a intereses económicos de la administración central, autonómica o local. Pero de acuerdo con el pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, los fondos de empresas mixtas que gestionan servicios públicos son, aunque la Administración no cuente con la mayoría de las participaciones, fondos públicos.

Y la realidad es que la consideración de funcionario público a quien tiene poderes de gestión de servicios públicos sometidos en mayor o menor medida a derecho administrativo se está abriendo paso en la jurisprudencia sobre la base del criterio material que ya ofrece el artículo 24 del Código Penal (entre otras sentencia del Tribunal Supremo 83/2017).

En el delito de fraude de subvenciones se iguala por completo el régimen penal del fraude de subvenciones de cualquier clase de Administración Pública, incluida la Unión Europea. Y en consecuencia los fondos públicos nacionales, autonómicos o locales pasan a tener la misma protección penal que los europeos. ¿Qué significa esto? Pues que ahora a partir de los 10.000 , el fraude de cualquier subvención constituye ya delito. Un régimen que sólo se aplicaba a las subvenciones de la U.E. Además, se ha rebajado el valor umbral de los delitos graves a los 100.000. Es de notar que cualquier fraude de subvenciones que supere ahora los 10.000 implica la pena de la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales durante el periodo de 6 meses a 2 años. Y que, además, esta condena determinaría por aplicación del artículo 71.1 a) de la Ley de Contratos del Sector Público la prohibición administrativa de concurrir a concursos.

Malversación de caudales públicos

Otra cuestión importante de esta reforma tiene que ver con la malversación de caudales públicos con la finalidad de ampliar el concepto de funcionario público en la esfera internacional incluyendo el concepto de agente intermediador que gestione dinero públicoLa línea más importante de la reforma es insertar en el mundo de la malversación pública a todas aquellas empresas que manejasen fondos públicos. Es el caso de las ayudas o subvenciones públicas. Incluye la responsabilidad penal de las personas jurídicas reflejada en el artículo 31 bis del Código Penal de aquellas empresas privadas que manejen fondos públicos, bien por estar participadas por administraciones públicas o por recibir subvenciones públicas.A partir de la reforma si la empresa maneja fondos públicos por cualquier vía, ya no hablamos de apropiación indebida o administración desleal sino de malversación de fondos públicos”. Esta reforma afecta a todas las empresas relacionadas con subvenciones, tanto las que reciben como las que gestionan esas ayudas públicas

En cuanto a las modificaciones introducidas para transponer la Directiva 2014/57/UE sobre abuso de mercado, se incorporan, en síntesis, tres nuevos preceptos: se sanciona la comisión intencionada de operaciones con información privilegiada incluyendo la recomendación a otra persona a realizar operaciones con información privilegiada, la comunicación ilícita de información privilegiada y la manipulación del mercado.

En cuanto a los medios comisivos, se añade la utilización de artificios y empleo de tecnologías de la información para el delito de alteración de precios (hasta ahora sólo se incriminaba la alteración de precios con violencia, amenaza y engaño) y se incorpora, además, una agravación para los supuestos en que el autor del hecho fuera un trabajador de una empresa de servicios de inversión, una entidad de crédito, una autoridad supervisora o reguladora o una entidad rectora de mercados regulados, extendiendo así el régimen a cualquier mercado.

Se han incluido en el delito de fraude en subvenciones (que consiste en falsear las condiciones requeridas para su concesión) aquellos fondos que provienen de la Unión Europea. Además, se ha rebajado la cuantía de la ayuda para que la conducta pueda ser considerada delito. Si hasta ahora esta debía ascender a 120.000 euros, con la nueva normativa se produce el ilícito penal a partir de los 10.000 euros; y si supera los 100.000 euros, la sanción se agrava.

El fraude de subvenciones por encima de 10.000 € es delito con la nueva reforma

Es conveniente detenerse en este punto, pues la inclusión del delito de malversación caudales públicos entre los delitos que dan lugar a responsabilidad penal de la persona jurídica puede resultar sorprendente, dado que a priori la malversación implica apropiación indebida o administración desleal de fondos públicos cometida por funcionario público, de modo que, en todo caso, sería la entidad pública la perjudicada. No podría ser en consecuencia condenada, pues nadie puede ser a un tiempo perjudicado y responsable del mismo delito. Pero la preocupación de la UE es proteger sus intereses financieros en caso de gestión privada de fondos. Y de acuerdo con la Directiva, se ha adaptado la definición de funcionario público a estos efectos, remitiendo el nuevo artículo 435 bis a los artículos 24 y 427 del Código penal, siendo que este último también se reforma para considerar funcionario a “cualquier persona a la que se haya asignado y que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países, de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses.”

El legislador no ha extendido dicho régimen a cualquier persona -física o jurídica- que esté ejerciendo función de servicio público que afecte a intereses económicos de la administración central, autonómica o local. Pero de acuerdo con el pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2017 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, los fondos de empresas mixtas que gestionan servicios públicos son, aunque la Administración no cuente con la mayoría de las participaciones, fondos públicos.

Y la realidad es que la consideración de funcionario público a quien tiene poderes de gestión de servicios públicos sometidos en mayor o menor medida a derecho administrativo se está abriendo paso en la jurisprudencia sobre la base del criterio material que ya ofrece el artículo 24 del Código Penal (entre otras sentencia del Tribunal Supremo 83/2017).

En materia de lucha contra la corrupción y conforme a los criterios establecidos por el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO), se especifican las conductas de corrupción en el ámbito privado y de jurados y árbitros tanto en el ejercicio de sus funciones públicas como privadas. Al parecer, se ponía en duda que la simple aceptación de promesa de beneficio encajara en nuestro Código Penal, como si “aceptar” beneficio o ventaja implicase sólo un consentimiento que se presta inmediatamente a la efectiva recepción -transferencia- de dicho beneficio.

La inclusión expresa de “ofrecimiento o promesa” de obtener beneficio o ventaja no justificada deja el tema resuelto.

Modificación del Código Penal: nuevas responsabilidades para las personas jurídicas