Posibles líneas de defensa de la Persona Jurídica
Un correcto sistema de cumplimiento normativo deberá asesorar sobre la mejor defensa para la persona jurídica, convocándose un Comité de Crisis que, después de recabar toda la información posible (a pesar de encontrarse en una fase muy inicial de la instrucción), deberá valorar las siguientes cuestiones:
- Examen de la prescripción del delito. Los delitos prescriben, también para las empresas. Aunque resulte curioso, también habrá que comprobar que no se trata de hechos anteriores a la entrada en vigor de la LO 5/2010 y que se incluyen dentro del elenco de tipos imputables a las personas jurídicas.
- Examen de las pruebas incriminatorias y de su validez formal. El Comité de Crisis prestará especial atención a la fuente probatoria (conversaciones telefónicas, declaración de trabajadores o competidores…) y a su validez procesal.
Valoración de la actitud procesal y la aportación de pruebas, incluyéndose el propio sistema de compliance. La empresa, protegida por el nemo tenetur, no tiene obligación de aportar pruebas que la incriminen (con las especialidades de las inspecciones de la AEAT, CNMC, CNMV o SEPBLAC). - Valoración de la mediación con los afectados. Casi siempre suele resultar de utilidad contactar con los afectados y el resto de interesados, como parte de un buen plan de comunicación y gestión de la crisis con el fin de conocer y explicar recíprocamente los motivos y la forma de actuar.
- Estudiar el escenario menos dañoso para la sociedad e informarse sobre las consecuencias reputacionales y patrimoniales de defenderse en juicio. El Comité ha de valorar el daño patrimonial y el reputacional, analizando los costes que un proceso judicial puede ocasionar. En este sentido, como me explica Laura Fernandez, la noticia es hoy y ahora, por lo que exceptuando casos como British Petroleum y Volkswagen un largo proceso judicial provocará la pérdida de interés del público (¿algún lector se acordaba de los directivos de AFINSA hasta la sentencia de la Audiencia Nacional?) mitigándose los daños reputacionales.
- Valorar la posibilidad de colaborar con la justicia. Recordemos que el derecho penal corporativo español se asienta sobre la autoresponsabilidad empresarial sobre un hecho propio denominado «deficiente o inexistente organización». El Comité deberá valorar la eficacia (o existencia real) del sistema de compliance y valorar la capacidad de probar la incidencia de los controles que se han saltado fraudulentamente los directivos. Obviamente, si no hay compliance, no es mala salida negociar una conformidad. Por otra parte, si el sistema procesal español lo permitiera, el acuerdo inicial de no persecución con la fiscalía a cambio de colaboración absoluta, tampoco sería mala salida. En cualquier caso, el art. 31 quater b) del CP lo valora como circunstancia atenuante.
- Reparar el daño siempre que sea posible. La empresa no se pone en peor situación si se abonan las indemnizaciones que correspondan a los perjudicados (si se han producido daños medioambientales, ecológicos, etc.) y así nos endosamos la atenuante del art. 31 quater c) del CP.
- Conformarse con la pena. En la linea con lo comentado en el punto 6, si la empresa no dispone de compliance, el procedimiento judicial solo puede perjudicarnos porque no hay forma de probar una organización que fomente el cumplimiento normativo. En este caso deberá de prestarse especial atención a los antecedentes penales e implementar/reforzar obligatoriamente el sistema compliance preventivo (como hizo Siemens en su día) y, de nuevo acceder a la atenuante del art. 31 quater d) y de revisar la aplicación de las atenuantes conforme a las reglas del art. 66 CP.
Los sistemas de compliance no deben limitarse a la prevención de delitos, sino que su aplicación se extiende a la totalidad de acciones que afecten reputacional o patrimonialmente a la empresa, con el fin de asegurar una correcta defensa penal y el mantenimiento de la actividad y los puestos de trabajo. El denominado compliance reactivo juega entonces un papel fundamental en la defensa de la empresa, cuestión que les hace imprescindibles en la gestión corporativa diaria.
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El delito que se imputa a la persona jurídica no está en el catálogo de delitos del art. 31 bis CP. Aunque suene sorprendente, no es un hecho inédito en la práctica procesal, habiéndonos encontrado en ocasiones ante imputaciones simultáneas a Empresas y particulares por delitos sólo imputables a personas físicas pero no jurídicas, (v.gr. delitos contra la Administración de Justicia). En este caso consideramos en principio compatible la defensa de la persona física con la de la persona jurídica al ser previsible el sobreseimiento y archivo de la causa contra esta última.
El hecho punible ha sido cometido por un Administrador miembro de un órgano de administración colegiado, que ha ignorado las directrices de la persona jurídica y ha actuado a espaldas del resto de los administradores. Consideramos que en este caso la defensa eficaz de la persona jurídica implica distanciarse de la actuación del administrador “outsider”. Es más, le convendrá a la persona jurídica que su defensa acredite la inexistencia de todo acuerdo delictivo del órgano colegiado, así como la existencia de unas directrices que han sido deliberadamente incumplidas por el administrador imputado. Es un caso claro, a nuestro juicio, de conflicto de interés.
El hecho punible ha sido cometido por un empleado a pesar de la correcta implementación de un plan de prevención de delitos (corporate compliance plan), y que ha soslayado las citadas medidas idóneas para la prevención del delito en cuestión. Corresponderá a la defensa de la persona jurídica acreditar que en ningún momento ha existido falta del debido control sobre la conducta del trabajador, y que ha implementado las medidas idóneas para la prevención del concreto delito de que se imputa a aquél. Naturalmente, esta premisa obliga en buena lógica a la defensa de la Empresa a sostener que ha sido el trabajador imputado quien – de forma dolosa o por imprudencia grave – ha soslayado las citadas medidas de control. Supone, a nuestro entender, un caso de conflicto de interés y de incompatibilidad de las defensas, acaso el más frecuente.
Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.
De estas atenuantes, interesa examinar especialmente los supuestos a y b, en la medida en que esa confesión previa o esa colaboración posterior con las autoridades por parte de la persona jurídica supondrán precisamente la designación, primero, y la imputación posterior de personas físicas que sean o administradores o empleados de aquélla. En este caso si la persona jurídica (a través de sus representantes legales) desea “confesar” que algunas personas físicas han cometido un delito, o si entrega pruebas “nuevas y decisivas” para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes del delito, nos encontramos ante la natural imposibilidad de que un mismo Despacho de abogados pueda asumir la defensa simultánea de quien ha denunciado la existencia del delito y la comunica a las autoridades competentes o ha ayudado a identificar al responsable, y de quien resulta imputado por causa de dicha confesión o colaboración. Se trata de posiciones procesalmente antagónicas y de un supuesto de conflicto de interés evidente.
Por el contrario, no parece que aisladamente la reparación o disminución del daño, o el establecimiento tardío de un “Corporate Compliance plan” suponga una actitud procesal de la Empresa que le sitúe en conflicto con la defensa de las personas físicas que la administran o que trabajan para ella. Ello, naturalmente, siempre y cuando no vengan estas medidas acompañadas de una confesión o de una colaboración eficaz con las autoridades.
Conferencia de Juan Antonio Frago
Uno de Marzo «El Derecho Procesal de la Persona Jurídica»
Dirigido a abogados especializados en Derecho Penal Corporativo
Analizaremos en profundidad la fase procesal de la persona jurídica.
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