Ha sido publicada en el BOE la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
Con carácter general, la Ley entrará en vigor a los 4 meses de su publicación en el BOE, es decir, el 9 de marzo de 2018, Sin embargo, compartimos la opinión de José Manuel Martínez Fernández, cuando afirma que aunque la Ley entra “oficialmente” en vigor el 9 de marzo de 2018, materialmente ya está en vigor en la mayoría de sus preceptos, por el efecto directo de las Directivas y por la doctrina de los Tribunales que en muchos preceptos incorporan.
1 terrorismo,
2 constitución o integración de una organización o grupo criminal,
3 asociación ilícita,
4 financiación ilegal de los partidos políticos,
5 trata de seres humanos,
6 corrupción en los negocios,
7 tráfico de influencias,
8 cohecho,
9 fraudes,
10 delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social,
11 delitos contra los derechos de los trabajadores,
12 prevaricación,
13 malversación,
14 negociaciones prohibidas a los funcionarios,
15 blanqueo de capitales,
16 delitos relativos a la ordenación del territorio y el urbanismo,
17 delitos relativos a la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente,
18 pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
Las organizaciones deberán analizar a los directivos antes de su contratación o provenientes de fusiones y adquisiciones puesto que, caso de tener éstos antecedentes penales, esa responsabilidad, en principio personal e individualizada, se transmitirá, de facto, a la empresa para la que presten o pretendan prestar sus servicios.
La Ley, hace una referencia clara a la necesidad de que las personas jurídicas cuenten con un sistema de compliance penal y una verdadera cultura de cumplimiento implantada en la organización, ya que la prohibición alcanza también a sus administradores y representantes, a fin de evitar la comisión de dichos ilícitos penales, y que de forma especial afectará ahora a las PYMES, ya que la ley facilita su acceso a la contratación pública.
la prevención de cualquier incumplimiento y en particular de los delitos recogidos en el Código Penal y de las conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se convierten en una herramienta esencial para garantizar el futuro de la empresa.
Compliance y la nueva ley de Contratos del Sector Público
Como indica Juan Antonio Frago en su blog http://enocasionesveoreos.blogspot.com.es/2017/11/nueva-ley-de-contratos-del-sector.html
“El apartado B), como todos imaginaréis, hace referencia a aquello que se conoce como el soft compliance law o soft law. Es decir, infracciones que en España no son penales pero si administrativas y que el legislador, por imposición de la UE, debe sancionar de igual manera. Por lo que “un plan de cumplimiento normativo haría bien en prevenir infracciones administrativas graves determinadas en dicho precepto, aunque se saquen propiamente del manual de cumplimiento y se encarguen a órganos diferenciados. Hay materias, como protección de datos, prevención de riesgos laborales, prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (ojo con los sujetos obligados del art. 2. 1 de la Leu 10/2010), acoso laboral y sexual, etc., que deben prevenirse con carácter genérico.”
Expone como ejemplo:
«el acoso laboral o no dejarse hospedar en un hotel a personas por sufrir una discapacidad mental, ser extranjeros, gays, etc., no da lugar directamente a la responsabilidad penal de la persona jurídica. El acoso laboral o el sexual no están dentro del catálogo tasado de delitos de personas jurídicas. No alojar en un hotel a dichas personas no entra dentro de los delitos de odio del 510 bis Cp (justo en los artículos siguientes). Es decir, se podrá condenar penalmente, según los casos, al autor material del delito o bien al administrador de hecho o derecho por la cláusula del art. 31. 1 Cp. Sin embargo, penalmente, la persona jurídica es inatacable por decisión a día de hoy de nuestro legislador (que todo puede cambiar, y en una hipotética ampliación del catálogo, estos y los delitos contra los derechos de los trabajadores son los que más papeletas tienen para entrar en la lista). Ahora bien, nada impide que las empresas, de ser sancionadas administrativamente, queden impedidas de todos modos de contratar con el sector público.»
La prohibición de contratar con el sector público puede ser extremadamente grave para determinadas empresas que basan en ello gran parte de su negocio o incluso la totalidad de su actividad pudiendo provocar graves perjuicios para la organización o incluso su cierre. Si bien la propia Ley nos da una puerta de salida
El artículo 72.5
No procederá, sin embargo, declarar la prohibición de contratar cuando, en sede del trámite de audiencia del procedimiento correspondiente, la persona incursa en la causa de prohibición acredite el pago o compromiso de pago de las multas e indemnizaciones fijadas por sentencia o resolución administrativa de las que derive la causa de prohibición de contratar, siempre y cuando las citadas personas hayan sido declaradas responsables del pago de la misma en la citada sentencia o resolución, y la adopción de medidas técnicas, organizativas y de personal apropiadas para evitar la comisión de futuras infracciones administrativas, entre las que quedará incluido el acogerse al programa de clemencia en materia de falseamiento de la competencia. Este párrafo no resultará de aplicación cuando resulte aplicable la causa de prohibición de contratar a que se refiere el artículo 71.1, letra a).
La prohibición de contratar, así declarada, podrá ser revisada en cualquier momento de su vigencia, cuando la persona que haya sido declarada en situación de prohibición de contratar acredite el cumplimiento de los extremos a que se refiere el párrafo anterior. El órgano competente para conocer de la citada revisión será el mismo que dictó la resolución de declaración de prohibición de contratar.
La atribución de efectos positivos para las empresas incursas en prohibición de contratar con el sector público que implementen programas de Compliance abre, en definitiva, un nuevo espacio en el ámbito de los contratos públicos para la «autorregulación»,
La nueva previsión permitirá cierta «relajación» del «dogma» de las prohibiciones de contratar, premiando la «corresponsabilidad» en la prevención de nuevos delitos o infracciones administrativas.
Siguiendo el mismo esquema que el Código Penal, que premia con una posible atenuante a aquellas empresas que, aun habiendo cometido la conducta en que consista el ilícito penal, implementan un programa de “compliance” penal antes de la apertura del juicio oral.
la prevención de cualquier incumplimiento y en particular de los delitos recogidos en el Código Penal y de las conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea se convierten en una herramienta esencial para garantizar el futuro de la empresa.
El mensaje es importante y claro: solo aquellas empresas que diligentemente hayan implementado o ampliado su modelo de Compliance, podrán evitar imprevistos desagradables en el acceso a la contratación pública.
Probablemente en la práctica diaria se exigirá, por parte de las citadas administraciones, a las organizaciones contratistas la tenencia de un Modelo de Compliance como ya ocurre en los países de nuestro entorno.
En la práctica, las bases de contratación con el sector público incorporarán tal exigencia como un dato muy a tener en cuenta a la hora de valorar a la empresa concursante, lo que hará que de forma indirecta sea necesaria la implementación de Sistemas de Compliance por el mejor posicionamiento en las opciones del concurso frente a otros competidores.